Sabri Oğurlu Başvurusu (B. No: 2013/6005)

I. BAŞVURUNUN

KONUSU

1. Başvuru, Kozluk Devlet Hastanesinde göz ameliyatı olan

başvurucunun gözünde görme kaybının meydana gelmesi ve bu duruma sebebiyet

verdiği iddia edilen ilgili personel hakkında Kozluk Cumhuriyet Başsavcılığı

tarafından etkili bir soruşturma yürütülmemesi nedenleriyle, Anayasa’nın 17.

maddesinin ihlal edildiği iddiaları hakkındadır.

II. BAŞVURU

SÜRECİ

2. Başvuru, 26/7/2013 tarihinde yapılmıştır. Dilekçe ve

eklerinin idari yönden yapılan ön incelemesi neticesinde belirlenen eksiklikler

tamamlatılmış ve başvurunun Komisyona sunulmasına engel bir eksikliğinin

bulunmadığı tespit edilmiştir.

3. İkinci Bölüm İkinci Komisyonunca 28/2/2014 tarihinde,

kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmak üzere, dosyanın

Bölüme gönderilmesine karar verilmiştir.

III. OLAY VE

OLGULAR

A. Olaylar

4. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle ve

UYAP aracılığıyla erişilen bilgi ve belgeler çerçevesinde olaylar özetle

şöyledir:

1- Başvurucunun Gözündeki Ağrı

Nedeniyle Kozluk Devlet Hastanesine Başvurması Üzerine Yaşanan Süreç

5. Başvurucu, sol gözünde kızarıklık, ağrı, batma ve gözünün

üzerinde et parçası olduğu şikâyetleri ile 1/10/2009 tarihinde Kozluk Devlet

Hastanesine başvurmuş ve kendisini daha önceden de muayene etmiş olan Dr. E. K.

tarafından muayene edilmiştir. Dr. E. K. tarafından hazırlanan göz hastalıkları

muayene formunda, gözünde et parçası bulunan başvurucunun 5-6 ay önce Dicle

Üniversitesi Tıp Fakültesi Hastanesinde pterjium

ameliyatı olduğu, ameliyattan bir süre sonra et parçasının tekrar etmeye

başladığının fark edildiği, sol göz nüks pterjium cerrahisi yapılmasının planlandığı, hastaya nüks pterjium cerrahisi için

operasyon yapılacağının anlatıldığı, ameliyat sonrası olası problemlerden

bahsedilerek hastanın muvafakatinin alındığı ve yatış işlemlerinin yapıldığı

belirtilmektedir. Başvurucu, söz konusu ameliyat hakkında aydınlatıldığına

ilişkin “bilgilendirilmiş rıza belgesini”

onaylamıştır.

6. Başvurucu, Dr. E. K. tarafından 1/10/2009 tarihinde

ameliyat edilmiştir. Ameliyat kayıt defterinde, sol göz pterjium

eksizyonu yapıldığı, 1-2 dk. M. adlı ilacın

uygulandığı, açıkta kalan bölgeye amniyotik membran ile 8.0 vicrylle sütüre edilerek ameliyata son verildiği belirtilmiştir.

7. Başvurucunun operasyondan 1-2 saat sonra ağrılarından

yakınması üzerine, ameliyat mikroskobu altında yapılan inceleme ile korneanın

açıkta kaldığı bölgelerin ve sütürün ağrı yaptığı

düşünülmüş ve amniyotik membran

kornea üzerine kaydırılmıştır. 2/10/2009 tarihinde yapılan tetkiklerde,

başvurucunun gözünde korneal incelme olduğu,

korneanın temporalinde erime olduğu ve irisin bölgeye

çekinti yaptığı görülmüştür.

8. Tedavisine 6/10/2009 tarihine kadar yatılı olarak devam

edilen başvurucu, poliklinik kontrolüne çağrılarak bu tarihte taburcu

edilmiştir. Başvurucu, yapılan kontroller neticesinde de iyileşme sağlanamaması

üzerine, 18/11/2009 tarihinde korneal erime ön

tanısıyla Dicle Üniversitesi Tıp Fakültesi Hastanesine sevk edilmiştir.

9. Başvurucu, sevk edildiği Dicle Üniversitesi Tıp Fakültesi

Göz Hastalıkları Anabilim Dalında ve kendi isteğiyle başvurduğu İstanbul

Üniversitesi Cerrahpaşa Tıp Fakültesi Göz Hastalıkları Anabilim Dalında gördüğü

tedaviler neticesinde de olumlu netice alamamıştır. Başvurucu, anılan

hastaneler tarafından gözündeki görme kaybının nedeni olarak Kozluk Devlet

Hastanesinde uygulanan yanlış tedavi ve ameliyatın gösterildiğini

belirtmektedir.

10. Başvurucu, Batman Bölge Devlet Hastanesinden aldığı

20/1/2011 tarihli sağlık kurulu raporuna göre % 30

oranında sürekli görme kaybı; yine aynı Hastaneden aldığı 14/7/2011 tarihli

sağlık kurulu raporuna göre % 50 oranında sürekli görme kaybı yaşamaktadır.

2- Kozluk

Cumhuriyet Başsavcılığına Şikâyet Üzerine Yaşanan Süreç

11. Başvurucu, 29/3/2010 tarihli dilekçe ile dikkatsizlik,

tedbirsizlik ve meslekte acemilik sonucu sol gözünü kaybetmesine neden

olduğundan bahisle Dr. E. K. hakkında Kozluk Cumhuriyet Başsavcılığına

şikâyette bulunmuştur.

12. Kozluk Cumhuriyet Başsavcılığı, 29/3/2010 tarihinde

müşteki sıfatıyla başvurucunun ifadesini almıştır. Başvurucu ifadesinde özetle,

sol gözünde küçük bir et parçası bulunduğunu, bu et parçasının alınması

amacıyla kendisini daha önce de muayene etmiş olan doktor E. K. tarafından

ameliyat edildiğini, ameliyat sonrasında gözündeki ağrı nedeniyle tekrar

ameliyata alındığını, sonuç değişmeyince ertesi gün tekrar ameliyat olduğunu,

bu olaylar nedeniyle gözünde görme kaybı meydana geldiğini, tedavi sürecinde

ihmali olduğunu düşündüğü Dr. E. K.’den şikâyetçi

olduğunu belirtmiştir.

13. Kozluk Kaymakamlığı, 11/1/2011 tarihli ve 3 No’lu kararı ile anılan olayda Dr. E. K.’nin ihmalinin görülmediği, ameliyat öncesinde ve sonrasında

gelişebilecek komplikasyonlar hakkında başvurucunun bilgilendirildiği

gerekçeleriyle, Dr. E.K. hakkında soruşturma izni verilmemesine karar

vermiştir.

14. Başvurucunun anılan karara yaptığı itiraz, Diyarbakır

Bölge İdare Mahkemesinin 8/2/2011 tarihli ve E.2011/26, K.2011/26 sayılı

kararıyla kabul edilerek, Kozluk Kaymakamlığı kararının kaldırılmasına, Dr. E.

K. hakkında soruşturma izni verilmesine ve dosyanın Kozluk Cumhuriyet

Başsavcılığına gönderilmek üzere Kozluk Kaymakamlığına iadesine karar

verilmiştir.

15. Kozluk Cumhuriyet Başsavcılığı, 4/4/2011 tarihinde

şüpheli sıfatıyla Dr. E. K.’nın ifadesini almıştır.

Dr. E. K. ifadesinde özetle, bahsi geçen olayda nüks pterjium eksizyonu sonrası kornea

incelmesi ve sonucunda ön kamara sıvısı sızıntısı komplikasyonu meydana

geldiğini, bu komplikasyon ile ilgili yapılması gereken tıbbi ve cerrahi

müdahalenin zamanında ve tam yapıldığını, söz konusu komplikasyonun

karşılaşılabilecek bir durum olduğunu belirtmiştir.

16. Kozluk Cumhuriyet Başsavcılığı, 7/12/2011 tarihli yazı

ile başvurucu hakkındaki evrakı Adalet Bakanlığı Adli Tıp Kurumuna göndermiş ve

başvurucudaki görme kaybına hekim kusurunun sebep olup olmadığının tespiti

hususunda rapor istemiştir.

17. Göz hastalıkları alanında uzman bir üyenin de katılımı

ile Adli Tıp 3. Adli Tıp İhtisas Kurulu, başvurucunun şikâyet dilekçesi ile Dr.

E. K.’nın ifadesini dikkate alarak ve yukarıda adı

geçen hastanelerde başvurucu hakkında düzenlenen belgeleri inceleyerek,

3/10/2012 tarihli raporu hazırlamış ve sonuç olarak “(…) Nüks pterijyumların

tedavisinde M.’li düzeltici operasyonların yapıldığı

tıbben bilindiğinden gelişen görme kaybının bu ameliyatta kullanılan M. adlı

ilaca bağlı bir komplikasyonu olduğu cihetle hekime atf-ı

kabil kusur bulunmadığı… ” yönünde görüş bildirmiştir.

18. Kozluk Cumhuriyet Başsavcılığı, 14/3/2013 tarihli ve Sor.

No.2010/376, K.2013/119 sayılı karar ile Adli Tıp Kurumu raporuna istinaden

şüpheli hakkında kovuşturmaya yer olmadığına karar vermiştir.

19. Başvurucunun anılan karara ve anılan karara dayanak

teşkil eden Adli Tıp Kurumunun raporuna yaptığı itiraz, Diyarbakır 3. Ağır Ceza

Mahkemesinin 30/5/2013 tarihli ve 2013/514 D.İş sayılı kararı ile, “…kovuşturmaya yer olmadığına dair verilen kararın usul ve yasaya uygun

olduğu…” gerekçesiyle reddedilmiştir.

20. Söz konusu karar, 28/6/2013 tarihinde başvurucuya tebliğ

edilmiş ve 26/7/2013 tarihinde yapılan bireysel başvuruda süre aşımı

bulunmadığı tespit edilmiştir.

3- İdari

Yargıda Açılan Tam Yargı Davasına İlişkin Süreç

21. UYAP üzerinden yapılan araştırma neticesinde,

başvurucunun 18/4/2011 tarihinde Diyarbakır 3. İdare Mahkemesinin 2011/3138

esas sayılı dava dosyası ile Sağlık Bakanlığı aleyhine tam yargı davası açtığı,

açılan davanın Diyarbakır 3. İdare Mahkemesinin 26/9/2011 tarihli kararı ile

yetki yönünden reddine ve dava dosyasının Batman İdare Mahkemesine

gönderilmesine karar verildiği, yetkisizlik kararı sonrasında Batman İdare

Mahkemesince 28/3/2013 tarihli ve E.2011/4457, K.2013/427 sayılı karar ile

davanın reddine karar verildiği ve kararın başvurucu tarafından temyiz edildiği

görülmüştür. Dava, hâlihazırda Danıştay önünde derdesttir.

B. İlgili Hukuk

22. 4483 sayılı Memurlar ve Diğer Kamu Görevlilerinin

Yargılanması Hakkında Kanun’un “İzin vermeye

yetkili merciler” başlıklı 3. maddesinin birinci fıkrasının (a)

bendi şöyledir:

“Soruşturma izni yetkisi

İlçede görevli memurlar ve diğer kamu

görevlileri hakkında kaymakam,

… tarafından bizzat kullanılır.”

23. 4483 sayılı Kanun’un “Ön

inceleme” başlıklı 5. maddesinin üçüncü fıkrası şöyledir:

“Ön inceleme, izin vermeye yetkili merci

tarafından bizzat yapılabileceği gibi, görevlendireceği bir veya birkaç denetim

elemanı veya hakkında inceleme yapılanın üstü konumundaki memur ve kamu

görevlilerinden biri veya birkaçı eliyle de yaptırılabilir. İnceleme

yapacakların, izin vermeye yetkili merciin bulunduğu kamu kurum veya

kuruluşunun içerisinden belirlenmesi esastır. İşin özelliğine göre bu merci,

anılan incelemenin başka bir kamu kurum veya kuruluşunun elemanlarıyla

yaptırılmasını da ilgili kuruluştan isteyebilir. Bu isteğin yerine getirilmesi,

ilgili kuruluşun takdirine bağlıdır.”

24. 4483 sayılı Kanun’un “Ön

inceleme yapanların yetkisi ve rapor” başlıklı 6. maddesi şöyledir:

“Ön inceleme ile görevlendirilen kişi veya

kişiler, bakanlık müfettişleri ile kendilerini görevlendiren merciin bütün

yetkilerini haiz olup, bu Kanunda hüküm bulunmayan hususlarda Ceza Muhakemeleri

Usulü Kanununa göre işlem yapabilirler; hakkında inceleme yapılan memur veya

diğer kamu görevlisinin ifadesini de almak suretiyle yetkileri dahilinde

bulunan gerekli bilgi ve belgeleri toplayıp, görüşlerini içeren bir rapor

düzenleyerek durumu izin vermeye yetkili mercie sunarlar. Ön inceleme birden

çok kişi tarafından yapılmışsa, farklı görüşler raporda gerekçeleriyle ayrı

ayrı belirtilir.

Yetkili merci bu rapor üzerine soruşturma izni

verilmesine veya verilmemesine karar verir. Bu kararlarda gerekçe gösterilmesi

zorunludur.”

25. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun “Doğrudan doğruya tam yargı davası açılması” başlıklı 13. maddesinin (1)

numaralı fıkrası şöyledir:

“İdari eylemlerden hakları ihlal edilmiş

olanların idari dava açmadan önce, bu eylemleri yazılı bildirim üzerine veya

başka süretle öğrendikleri tarihten itibaren bir yıl

ve her halde eylem tarihinden itibaren beş yıl içinde ilgili idareye başvurarak

haklarının yerine getirilmesini istemeleri gereklidir. Bu isteklerin kısmen

veya tamamen reddi halinde, bu konudaki işlemin tebliğini izleyen günden

itibaren veya istek hakkında altmış gün içinde cevap verilmediği takdirde bu

sürenin bittiği tarihten itibaren, dava süresi içinde dava açılabilir.”

26. Haksız fiillerden doğan borç ilişkilerini düzenleyen 6098

sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun “Sorumluluk” başlıklı 49. maddesi şöyledir:

“Kusurlu ve hukuka aykırı bir fiille başkasına

zarar veren, bu zararı gidermekle yükümlüdür.

Zarar verici fiili yasaklayan bir hukuk kuralı

bulunmasa bile, ahlaka aykırı bir fiille başkasına kasten zarar veren de, bu zararı gidermekle yükümlüdür.”

27. 6098 sayılı Kanun’un haksız fiillerden doğan borç

ilişkilerinin Ceza Hukuku ile ilişkisini düzenleyen 74. maddesi ise şöyledir:

“Hâkim, zarar verenin kusurunun olup olmadığı,

ayırt etme gücünün bulunup bulunmadığı hakkında karar verirken, ceza hukukunun

sorumlulukla ilgili hükümleriyle bağlı olmadığı gibi, ceza hâkimi tarafından

verilen beraat kararıyla da bağlı değildir. Aynı şekilde, ceza hâkiminin

kusurun değerlendirilmesine ve zararın belirlenmesine ilişkin kararı da, hukuk hâkimini bağlamaz.”

28. Danıştay İdari Dava Daireler Kurulunun 22/5/2003 tarihli

ve E.2002/619, K.2003/350 sayılı kararı şöyledir:

“(…)

Ankara 6. İdare Mahkemesi bozma kararına

uymayarak 21.3.2002 günlü, E:2002/339, K:2002/325 sayılı kararıyla,

uyuşmazlığın davacının uğradığı ses kaybının hatalı operasyon sonucunda oluşup

oluşmadığının tespitine ilişkin olduğundan, Mahkemelerinin 17.3.1999 günlü ara

kararıyla, davacının geçirdiği operasyonlara ilişkin bilgi ve belgelerin

bulunduğu "Hasta Dosyaları" istenilmiş ise de; söz konusu dosyaların

Ankara Numune Hastanesi arşivinde bulunamadığının (kaybolduğunun) bildirilmesi üzerine,

Mahkemece davacı tarafından dosyaya sunulan belgeler ile davacının muayenesi

sonucunda elde edilecek bilgiler ışığında bilirkişi incelemesine karar

verildiği, bilirkişi tarafından hazırlanan 22.11.1999 ve 27.12.1999 günlü

raporlarda, hastada, 8.11.1991 tarihindeki ilk operasyonu sırasında Bilateral Kord Vokal felci

geliştiği, bu sebebin sinir kesisi veya basısına

bağlı olarak gelişebileceği, zaman içinde sinir fonksiyonlarının geri

dönebileceği, ancak hastada, erken dönemde solunum yetersizliği oluştuğu ve zaman

içinde kalıcı hale geldiği, bu tür rahatsızlıklarda, ilk amacın yeterli hava

girişinin sağlanması olduğu, ses kalitesi bozulması ihtimalinin göze

alınabileceği, bu amaçla yapılan 2. ve 3. operasyonlarda ses kalitesinin

düzeltilmediği ve kalıcı sekel niteliğinde uzuv kaybının oluştuğunun

belirtildiği, 24.2.2000 günlü naip tezkeresi ile A.Ü. Tıp Fakültesi Adli Tıp

Anabilim Dalı Başkanlığı'na gönderilen davacının yapılan muayenesi sonucunda

düzenlenen raporda, davacının, uzuv kaybının (çalışma gücü oranının) %63

olduğunun belirlendiği, bu oran göz önüne alınarak 10.4.2000 günlü raporda,

davacının fizik bütünlüğü, iktisadi geleceği ve sosyal konumu göz önüne

alınarak 12.857.657.785.lira maddi zararın hesaplandığı, bu durumda davacının

hatalı ameliyatlar sonucu uğradığı zararların hizmet kusuruna dayalı olarak

davalı idarece tazmini gerektiği, davacının, istemde bulunduğu maddi tazminat

miktarı göz önüne alınarak ve istemle sınırlı olarak 1.000.000.000. lira maddi

tazminatın davalı idarece tazminine, maddi tazminata olay tarihinden itibaren

yasal faiz yürütülmesi istenmekte ise de, idarenin gecikmesine karşılık ödenen

yasal faizin, başvuru tarihinden itibaren hesaplanacağı, önceki döneme ilişkin

faiz isteminin de reddi gerekeceğinin açık olduğu, manevi tazminat istemi

yönünden ise, manevi zararlar da, Anayasanın 125. maddesinde ifadesini bulan

şekliyle, tazmin edilmesi gereken zararlardan olup, hukuka aykırı eylem veya

işlemlerden dolayı ilgililerin duyduğu elem ve ızdırabı

kısmen de olsa hafifletmek amacını taşıdığı, buna göre, davacının %63 oranında

kayba uğrayan uzvunun sosyal yaşamdaki fonksiyonları, kayıp oranı ve hükmedilen

maddi tazminat tutarı göz önüne alınarak mahkemelerince takdiren

5.000.000.000.- lira manevi tazminatın davalı idarece ödenmesine, öte yandan,

davacı vekilince verilen 1.5.2000 günlü dilekçe ile maddi tazminat miktarının

13.000.000.000.- liraya çıkarılması istenmiş ise de, davanın genişletilmesi

niteliğindeki istemin kabulünün mümkün bulunmadığı gerekçesiyle davanın kısmen

kabulüne, 1.000.000.000.- lira maddi, 5.000.000.000.- lira manevi tazminat

olmak üzere 6.000.000.000.- lira tazminatın davacıya ödenmesine, maddi tazminat

tutarına, davalı idareye başvuru tarihinden itibaren yasal faiz yürütülmesine,

başvuru tarihinden önceki döneme ilişkin yasal faiz isteminin reddine ilişkin

bulunan ilk kararında ısrar etmiştir.

Davalı idare Ankara 6. İdare Mahkemesinin

21.3.2002 günlü, E:2002/339, K:2002/325 sayılı ısrar kararını temyiz etmek ve

bozulmasını istemektedir.

Temyiz

edilen kararın usul ve hukuka uygun bulunduğu ve dilekçede ileri sürülen temyiz

sebeplerinin kararın kabule ilişkin kısmının bozulmasını gerektirecek nitelikte

olmadığı anlaşıldığından davalı idarenin temyiz isteminin reddine…”

29. Danıştay 15. Dairesinin 9/4/2014 tarihli ve E.2013/5560,

K.2014/2559 sayılı kararı şöyledir:

“…

Dava; davacı tarafından, 04/01/2008 tarihinde

Trabzon Numune ve Araştırma Hastanesi'nde gerçekleşen guatır

ameliyatı sonucu ses tellerinin kesilmesi ve felç olmasında idarenin hizmet

kusuru bulunduğundan bahisle 30.000,00 TL maddi, 40.000,00 TL manevi olmak

üzere toplam 70.000,00 TL tazminatın davalı idareden olay tarihinden itibaren

işleyecek yasal faiziyle birlikte tazminine karar verilmesi istemiyle

açılmıştır.

Trabzon İdare Mahkemesi'nce; Adli Tıp 3.

İhtisas Kurulu tarafından hazırlanan 03/09/2010 gün ve 8034 sayılı bilirkişi

raporunda; “hasta hakkında, tiroid sintigrafisinde multinodüler olduğu USG hafif diffüz

sol lopta 15x10 mm.lik nodüllerin küçük olduğu, sağda

6,5 mm.lik kistik solid ufak nodül olması dikkate alındığında ameliyat endiksiyonunun uygun olmadığı, ameliyattan önce biyopsi

yapılmamasının eksiklik olduğu, hipoparatroidizim

tablosunun, calsiyum ve parat

hormon düzeylerinin eplasman tedavisini

gerektirmediği, geçici hipoparatirodi olduğu, bilaüteral total operasyonunun tıbbi uygulamalarının uygun

olduğu, bilatüreal kord

vokal paralizisinin komplikasyon olduğu, operasyon öncesi biyopsi yapılmaması

ve endiksiyonun ameliyat kararı alınmasında yeterli

olmadığı nedeniyle (doktor) A. B.'nin uygulamasının

tıp kurallarına uygun olmadığı oybirliğiyle mütalaa olunur." görüşlerine

yer verildiği, hazırlanan rapor doğrultusunda, davacının fonksiyon kaybına

uğramasında idarenin yürütülen tedavide hizmet kusurunun bulunduğu, sonucuna

varılarak kusurlu eylemi ile davacının fonksiyon kaybına uğramasına neden olan

davalı idarenin, davacının bu nedenle uğradığı zarara karşılamakla yükümlü

olduğu, davacının uğradığı efor kaybının belirlenmesi amacıyla yaptırılan

bilirkişi incelemesi sonucunda bilirkişi tarafından düzenlenen 23.11.2012 kayıt

tarihli raporundan, tüm vücut fonksiyon kaybı olan %40 oranına göre 109.898,00

TL olarak hesaplandığı bu durum karşısında, bilirkişi raporunda belirtilen efor

kaybı miktarının davacı tarafından talep olunan şekliyle 30.000,00 TL maddi ve

30.000 TL manevi tazminatın yasal faizi ile birlikte, davalı idarece ödenmesi

gerektiği sonucuna varılmıştır.

(…)

Trabzon İdare Mahkemesi'nin 28/12/2012 tarih

ve E:2009/595; K:2012/1509 sayılı kararının ONANMASINA…”

30. Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 13/4/2011 tarihli ve

E.2010/13-717, K.2011/129 sayılı kararı şöyledir:

“…

Bir davada dayanılan maddi olguları hukuksal

açıdan nitelendirmek ve uygulanacak yasa hükümlerini bulmak ve uygulamak

HUMK.76.maddesi gereği doğrudan hakimin görevidir.

Davacı, davalı doktor tarafından yapılan ameliyat nedeniyle ameliyat edilen

bölgede yabancı cisim bırakıldığından yeniden ameliyat olmak zorunda kaldığını

ileri sürerek maddi ve manevi tazminat istemiştir. Davanın temeli vekillik

sözleşmesi olup, özen borcuna aykırılığa dayandırılmıştır. (

BK. 386-390 ) Vekil vekalet görevine konu işi görürken yöneldiği sonucun

elde edilmemesinden sorumlu değil ise de, bu sonuca ulaşmak için gösterdiği

çabanın, yaptığı işlemlerin, eylemlerin ve davranışların özenli olmayışından

doğan zararlardan dolayı sorumludur. Vekilin sorumluluğu, genel olarak işçinin

sorumluluğuna ilişkin kurallara bağlıdır. Vekil işçi gibi özenle davranmak

zorunda olup, en hafif kusurundan bile sorumludur (

BK.321/1.md. ) O nedenle doktorun meslek alanı içinde olan bütün

kusurları, hafif de olsa, sorumluluğun unsuru olarak kabul edilmelidir. Doktor,

hastasının zarar görmemesi için, mesleki tüm şartları yerine getirmek, hastanın

durumunu tıbbi açıdan zamanında ve gecikmeksizin saptayıp, somut durumun

gerektirdiği önlemleri eksiksiz biçimde almak, uygun tedaviyi de yine

gecikmeden belirleyip uygulamak zorundadır. Asgari düzeyde dahi olsa, bir

tereddüt doğuran durumlar da, bu tereddüdünü ortadan

kaldıracak araştırmalar yapmak ve bu arada da, koruyucu tedbirleri almakla

yükümlüdür. Çeşitli tedavi yöntemleri arasında bir seçim yapılırken, hastanın

ve hastalığın özellikleri göz önünde tutulmak, onu risk altına sokacak tutum ve

davranışlardan kaçınılmalı ve en emin yol seçilmelidir. Gerçekten de müvekkil ( hasta ), mesleki bir iş gören doktor olan vekilden,

tedavinin bütün aşamalarında titiz bir ihtimam ve dikkat göstermesini beklemek

hakkına sahiptir. Gereken özeni göstermeyen vekil, BK.nun

394/1.maddesi hükmü uyarınca, vekaleti gereği gibi ifa etmemiş sayılmalıdır.

Tıbbın gerek ve kurallarına uygun davranılmakla birlikte sonuç değişmemiş ise

doktor sorumlu tutulmamalıdır.

…”

31. Yargıtay 13. Hukuk Dairesinin 7/10/2008 tarihli ve

E.2008/11477, K.2008/11825 sayılı kararı şöyledir:

“…

Dava konusu olay nedeniyle davacıların

Cumhuriyet Savcılığına yaptığı şikayet başvurusunda

bulundukları anlaşılmaktadır. Borçlar Kanunu 53. maddesine göre hukuk hakimi ceza mahkemesinde verilen beraat kararı ile bağlı

değilse de verilecek mahkumiyet kararı ve tespit edilen maddi olguları ile

bağlıdır. Bu durumda mahkemece hazırlık soruşturması sonucunun eğer dava

açılmış ise ceza davasının sonucunun beklenerek, hasıl olacak sonuca uygun bir

karar verilmesi gerekirken eksik inceleme ile yazılı şekilde, hüküm kurulması usül ve yasaya aykırı olup bozmayı gerektirir.”

IV. İNCELEME VE

GEREKÇE

32. Mahkemenin 7/7/2015 tarihinde yapmış olduğu toplantıda,

başvurucunun 26/7/2013 tarihli ve 2013/6005 numaralı bireysel başvurusu

incelenip gereği düşünüldü:

A. Başvurucunun

İddiaları

33. Başvurucu, sol gözünün üzerinde et parçası olduğu

şikâyeti ile başvurduğu Kozluk Devlet Hastanesinde uygulanan ameliyat

neticesinde sol gözünde yüksek oranda görme kaybının meydana geldiğini,

ameliyata alınmadan önce hastalığı ve ameliyatın tıbbi sonuçları hakkında

bilgilendirilmediğini, şikâyeti hakkında gerekli tetkiklerin yeterince

yapılmadığını ve ameliyattan sonra gelişebilecek komplikasyonlara karşı

tedbirler alınmadığını, ameliyatı yapan doktorun tıbbi kurallara aykırı uygulamaları

nedeniyle büyük acılar çektiğini belirterek, Anayasa’nın “Sağlık hizmetleri ve çevrenin korunması”

başlıklı 56. maddesinin ihlal edildiğini ileri sürmüş ve ihlalin tespit

edilmesi, sorumluların cezalandırılması ve tarafına maddi ve manevi tazminat

verilmesi taleplerinde bulunmuştur

34. Başvurucu ayrıca, ameliyatı gerçekleştiren doktor

hakkında Kozluk Cumhuriyet Başsavcılığına yaptığı şikâyetin etkin şekilde

soruşturulmadığını, şikâyeti üzerinden 3 yılı aşkın bir süre geçtikten sonra

kovuşturmaya yer olmadığına karar verildiğini, körlüğe neden olan M. isimli

ilacın kullanılmasına izin veren kişi ve kurumlar hakkında herhangi bir

soruşturma yürütülmediğini, ilgili üniversitelerden herhangi bir bilirkişi

raporu alınmadan sadece Adli Tıp Kurumunca hazırlanan bilirkişi raporuna

dayanılarak eksik inceleme ile karar verildiğini, kovuşturmaya yer olmadığına

dair karara yaptığı itirazın gerekçeden yoksun bir karar ile reddedildiğini

belirterek, adil yargılanma hakkı ile etkili başvuru hakkının ihlal edildiğini

ileri sürmüştür.

B. Değerlendirme

35. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından yapılan

hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp, olay ve olguların hukuki tavsifini

kendisi takdir eder. Başvuru konusu olay sebebiyle başvurucunun sol gözünde

kısmi duyu kaybının meydana geldiği dikkate alındığında, ceza soruşturmasında

şikâyetçi konumunda olan başvurucunun “adil

yargılanma", “etkili başvuru

hakkı” ile “sağlık hizmetleri”

haklarına bağlı olarak Anayasa’nın 36., 40. ve 56. maddelerinin ihlal edildiği

şeklindeki iddiaları Anayasa’nın 17. maddesi ile ilişkili görülerek, bu

iddiaların tamamı kişinin maddi ve manevi varlığını koruma hakkı kapsamında

değerlendirilmiştir.

36. Anayasa’nın “Kişinin

dokunulmazlığı, maddi ve manevi varlığı” başlıklı 17. maddesinin

birinci ve ikinci fıkraları şöyledir:

“Herkes, yaşama, maddi ve manevi varlığını

koruma ve geliştirme hakkına sahiptir.

Tıbbi zorunluluklar ve kanunda yazılı haller

dışında, kimsenin vücut bütünlüğüne dokunulamaz; rızası olmadan bilimsel ve

tıbbi deneylere tabi tutulamaz.”

37. Kişinin yaşam hakkı ile maddi ve manevi varlığını koruma

hakkı, birbirleriyle sıkı bağlantıları olan, devredilmez ve vazgeçilmez

haklarındandır. Anayasa Mahkemesince belirtildiği gibi yaşam ve vücut bütünlüğü

üzerindeki temel hak, devletlere pozitif ve negatif yükümlülük yükleyen

haklardandır (AYM, E.2007/78, K.2010/120, K.T. 30/12/2010). Maddenin amacı esas

olarak, bireylerin maddi ve manevi varlığına karşı Devlet tarafından

yapılabilecek keyfi müdahalelerin önlenmesidir. Devletin ayrıca, vücut ve

ruhsal bütünlüğe yönelik fiziksel ve cinsel saldırılar, tıbbi müdahaleler,

şeref ve itibarı etkileyen saldırılar karşısında kişilerin maddi ve manevi

varlığını etkili olarak korumaya yönelik pozitif yükümlülüğü de bulunmaktadır (Adnan Oktar (3), B. No: 2013/1123,

2/10/2013, § 32).

38. Söz konusu pozitif yükümlülük sağlık alanında yürütülen

faaliyetleri de kapsamaktadır. Nitekim Anayasa’nın 56. maddesinde herkesin

sağlıklı ve dengeli bir çevrede yaşama hakkına sahip olduğu, devletin “herkesin hayatını(,) beden

ve ruh sağlığı içinde sürdürmesini sağlamak (…) amacıyla sağlık kuruluşlarını

tek elden planlayıp hizmet vermesini” düzenleyeceği ve bu görevini

kamu ve özel kesimlerdeki sağlık ve sosyal kurumlarından yararlanarak, onları

denetleyerek yerine getireceği kurala bağlanmıştır.

39. Devlet, bireylerin yaşam hakkı ile maddi ve manevi

varlıklarını koruma hakkı kapsamında, ister kamu isterse özel sağlık

kuruluşları tarafından yerine getirilsin, sağlık hizmetlerini, hastaların

yaşamları ile maddi ve manevi varlıklarının korunmasına yönelik gerekli

tedbirlerin alınabilmesini sağlayacak şekilde düzenlemek zorundadır (Nail Artuç, B.

No: 2013/2839, 3/4/2014, § 35).

40. Devletin yaşam hakkı ile maddi ve manevi varlığı koruma

ve geliştirme hakkı kapsamında sahip olduğu pozitif yükümlülüklerin bir de usuli yönü bulunmaktadır. Bu usul yükümlülüğü çerçevesinde

devlet, kişinin maddi ve manevi varlığının zarar görmesine sebep olan olaylar

ile doğal olmayan her ölüm olayının sorumlularının belirlenmesini ve

gerekiyorsa cezalandırılmasını sağlayabilecek etkili resmi bir soruşturma

yürütmek durumundadır. Bu tarz bir soruşturmanın temel amacı, kişilerin yaşam

hakkı ile maddi ve manevi varlıklarını koruyan hakların etkin bir şekilde

uygulanmasını güvenceye almak ve kamu görevlilerinin ya da kurumlarının

karıştığı olaylarda, bunların sorumlulukları altında meydana gelen ölümler ile

bireylerin maddi ve manevi varlığına verilen zararlar için hesap vermelerini

sağlamaktır (Serpil Kerimoğlu ve Diğerleri,

B. No: 2012/752, 17/9/2013, § 54).

41. Anayasa’nın 17. maddesinde düzenlenen yaşam hakkı ile

maddi ve manevi varlığı koruma ve geliştirme hakkı kapsamında devletin yerine

getirmek zorunda olduğu pozitif yükümlülüklerin usuli

boyutu, yaşanan ölüm olayının veya bireylerin maddi ve manevi varlığının zarar

görmesine sebep olan vakaların tüm yönlerinin ortaya konulmasına ve sorumlu

kişilerin belirlenmesine imkan tanıyan bağımsız bir soruşturma yürütülmesini

gerektirmektedir (Sadık Koçak ve Diğerleri,

B. No: 2013/841, 23/1/2014, § 94). Soruşturmanın

etkililik ve yeterliliğini temin adına soruşturma makamlarının resen harekete

geçmesi ve olayı aydınlatabilecek, sorumluların tespitine imkan

sağlayacak bütün delilleri toplaması gerekmektedir (Serpil Kerimoğlu ve Diğerleri, § 57).

42. Usul yükümlülüğünün bir olayda gerektirdiği soruşturma

türünün, bireyin maddi ve manevi varlığını

koruma hakkının esasına ilişkin yükümlülüklerin cezai bir yaptırım

gerektirip gerektirmediğine bağlı olarak tespiti gerekmektedir. Buna göre, yaşam hakkının veya fiziksel bütünlüğün

ihlaline kasten sebebiyet verilmemiş ise, “etkili

bir yargısal sistem kurma” yönündeki pozitif yükümlülük her olayda

mutlaka ceza davası açılmasını gerektirmez. Bu ilke, tıbbi ihmal sonucu meydana geldiği ileri sürülen ölüm

olayları ile maddi ve manevi varlığa verilen zarar halleri için de geçerlidir.

Bu durumlarda, mağdurlara hukuki, idari ve hatta disiplinle ilgili hukuk

yollarının açık olması yeterli olabilir (Serpil

Kerimoğlu ve Diğerleri, § 59, Nail

Artuç, § 37).

43. Bu şekildeki bir kabul, bu tür olaylarda yürütülen ceza

soruşturmalarının Anayasa Mahkemesi tarafından değerlendirilmeyeceği anlamına

gelmemektedir. Ancak ilke olarak tıbbi ihmallere ilişkin şikâyetler konusunda

temel başvuru yolu hukuki sorumluluğu tespit adına takip edilecek olan hukuk

veya idari tazminat davası yoludur (Nail Artuç, § 38).

44. Hukuka veya sözleşmeye aykırı bir fiil nedeniyle

başkasına verilmiş olan zararın tazmin edilmesi yükümlülüğünü ifade eden hukuki

sorumluluk, ceza hukuku alanında suç diye adlandırılan insan davranışına göre

daha geniş bir hukuka aykırı davranış grubunu kapsamaktadır. Bir eylemin suç

teşkil edebilmesi için ilgili kanunda açıkça tanımlanması gerekirken haksız

fiil için böyle bir sınırlamaya yer verilmemektedir. Ayrıca, ceza hukuku

alanında taksire dayalı sorumluluğun istisnai nitelik taşımasına rağmen, kasten

veya taksirle başkalarına verilen zararın hukuki sorumluluk kapsamında giderim

imkânının daha fazla olduğu, ceza hukuku alanında objektif sorumluluğa yer

verilmezken hukuki sorumluluk alanında objektif sorumluluk esasının da etkin

şekilde uygulandığı ve hukuki sorumluluk alanında aynı maddi vakıalar

çerçevesinde daha düşük bir ispat standardı kullanılarak kişisel sorumluluğun

söz konusu olabildiği anlaşılmaktadır. Bunun yanı sıra, hukuk sistemimizde ceza

muhakemesinde şahsi hak iddiasında bulunma imkânı ortadan kaldırılırken, hukuki

sorumluluk alanındaki tazmin yükümlülüğünün asıl gayesinin zarar görenin

zararının telafi edilmesi olduğu nazara alındığında, özellikle somut başvuruya

konu ihlal iddiasına benzer uyuşmazlıklar açısından, hukuki tazmin yolunun daha

yüksek başarı şansı sunabilecek, kullanılabilir ve etkili bir başvuru yolu olduğu

anlaşılmaktadır (Işıl Yaykır,

B. No: 2013/2284, 15/4/2014, § 44).

45. Bu bağlamda başvuru konusu olayın koşullarına

bakıldığında, başvurucunun sol gözünün üzerinde et parçası olduğu şikâyeti ile

1/10/2009 tarihinde Kozluk Devlet Hastanesine başvurduğu, kendisini daha

önceden de muayene etmiş olan Dr. E. K. tarafından bu tarihte ameliyat

edildiği, ameliyattan sonra sol gözünde görme kaybının meydana geldiği ve tüm

tedavilere rağmen gözündeki görme kaybının giderilemediği görülmüştür. Bunun

üzerine başvurucu, 29/3/2010 tarihinde Kozluk Cumhuriyet Başsavcılığına

başvurmuş ve gözünde meydana gelen görme kaybının sorumlusu olarak gördüğü Dr.

E. K.’dan şikâyetçi olmuştur.

46. Başvuru konusu olayda, başvurucunun ameliyat olduğu

1/10/2009 tarihinden yaklaşık 6 ay sonra 29/3/2010 tarihinde Kozluk Cumhuriyet

Başsavcılığına yaptığı şikâyet üzerine, Kozluk Cumhuriyet Başsavcılığı

tarafından derhal soruşturma başlatıldığı, bu kapsamda Kozluk Kaymakamlığından

ilgili doktor hakkında görevi kötüye kullanma ve taksirle yaralama suçlarından

4483 sayılı Kanun gereğince inceleme yapılarak soruşturma izni verilip

verilmeyeceğine dair kararın Savcılığa gönderilmesinin talep edildiği

görülmektedir. Bu talep sonucunda Kozluk Kaymakamlığı, söz konusu olayda Dr. E.

K.’nın ihmalinin görülmediği, ameliyat öncesinde ve

sonrasında gelişebilecek komplikasyonlar hakkında başvurucunun

bilgilendirildiği gerekçeleri ile 11/1/2011 tarihinde soruşturma izni

verilmemesine karar vermiş, bu karara yapılan itiraz üzerine Diyarbakır Bölge İdare

Mahkemesi, 8/2/2011 tarihli karar ile “Ön

inceleme raporu ve eki belgeler isnat edilen fiilden dolayı hakkında ön

inceleme yapılanla ilgili soruşturma yapılmasını gerektirecek nitelik ve

yeterlilikte olduğu …” gerekçesiyle itirazın kabulüne, Kozluk Kaymakamlığı

kararının kaldırılmasına, Dr. E. K. hakkında soruşturma izni verilmesine ve

dosyanın Kozluk Cumhuriyet Başsavcılığına gönderilmek üzere Kozluk

Kaymakamlığına iadesine karar vermiştir. Kozluk Cumhuriyet Başsavcılığı,

yaptığı araştırmalar neticesinde 14/3/2013 tarihinde kovuşturmaya yer

olmadığına karar vermiş ve başvurucunun anılan karara yaptığı itiraz,

Diyarbakır 3. Ağır Ceza Mahkemesinin 30/5/2013 tarihli kararı ile kesin olarak

reddedilmiştir.

47. Yürütülen ceza

soruşturmalarının amacı, kişinin maddi ve manevi varlığını koruyan mevzuat

hükümlerinin etkili bir şekilde uygulanmasını ve sorumluların hesap vermelerini

sağlamaktır. Bu bir sonuç yükümlülüğü değil, uygun araçların kullanılması

yükümlülüğüdür. Tıbbi ihmaller sonucunda meydana geldiği ileri sürülen

ölüm olaylarına veya bireylerin maddi ve manevi varlığına verilen zararlara

ilişkin olarak yürütülen soruşturma sonucunda mutlaka herhangi bir kişinin

cezai sorumluluğunun belirlenmesi zorunluluğu bulunmamaktadır. Anayasa'nın 17.

maddesi, başvuruculara üçüncü kişileri (başvuru konusu olayda doktoru) belirli

bir suç (başvuru konusu olayda görevi kötüye kullanma ve taksirle yaralamaya

neden olma suçları) nedeniyle yargılatma ya da cezalandırma hakkı verdiği, tüm

yargılamaların mahkûmiyetle ya da belirli bir ceza kararıyla sonuçlandırma

yükümlülüğü verdiği şeklinde yorumlanamaz (Nail

Artuç, § 45).

48. Ameliyatı yapan doktorun tıbbi kurallara aykırı

uygulamaları nedeniyle vücut bütünlüğünün zarar gördüğü iddiaları açısından

maddi ve manevi varlığı koruma ve geliştirme hakkına ilişkin bir ihlal söz

konusu ise bu ihlalin giderilmesi öncelikle idari makamların ve derece

mahkemelerinin yükümlülüğü altındadır (Bilal

Turan ve Diğerleri (2), B. No: 2013/2075, 4/12/2013, § 75). Nitekim

UYAP üzerinden yapılan araştırma neticesinde, cezai sorumluluğun tespiti için

Kozluk Cumhuriyet Başsavcılığına başvuran ancak sonuç alamayan başvurucunun

Sağlık Bakanlığı aleyhine idarenin hizmet kusuru kapsamında tam yargı davası

açtığı, söz konusu davanın temyiz aşamasında derdest olduğu anlaşılmaktadır. Bu

durumda, maddi ve manevi varlığı koruma hakkının ihlal edildiği yönünde ileri

sürülen iddiaların, yargılama süreci kesin olarak sona ermediğinden, bu aşamada

incelenmesi mümkün değildir.

49. Açıklanan nedenlerle, tıbbi ihmal suretiyle maddi ve

manevi varlığı koruma hakkının ihlal edildiği iddialarının diğer kabul

edilebilirlik şartları yönünden incelenmeksizin “başvuru yollarının tüketilmemiş olması” nedeniyle kabul

edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

M. Emin KUZ

Raportör Yrd. : Halil İbrahim DURSUN Başvurucu : Sabri OĞURLU Vekili : Av. Mustafa YILDIZ