Samet Kanat Başvurusu (B. No: 2015/1858)

I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvuru, Kara Harp Okulu ile ilişiğin kesilmesi nedeniyle

açılan tazminat davasında kusur oranının takdiri noktasında hakkaniyete ve

yerleşik içtihada aykırı karar verilmesi, Askeri Yüksek İdare Mahkemesinin

yapısal sorunları nedeniyle hakkaniyete uygun, tarafsız yargılama yapılmaması

ve mahkemeye erişim hakkını engelleyecek şekilde aleyhe vekâlet ücretine

hükmedilmesi nedenleriyle adil yargılanma hakkının ihlal edildiği iddialarına

ilişkindir.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvuru 30/1/2015 tarihinde yapılmıştır.

3. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön

incelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.

4. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm

tarafından yapılmasına karar verilmiştir.

III. OLAY VE OLGULAR

5. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle olaylar

özetle şöyledir:

6. Askerî liseden mezun olan başvurucu, Bursa Asker Hastanesi

tarafından tanzim edilen ve Kara Harp Okulu öğrencisi olabileceğini belirten

21/4/2009 tarihli sağlık raporu uyarınca Kara Harp Okuluna kaydolarak eğitime

başlamıştır.

7. Başvurucunun eğitimi devam ederken sağlık durumu kontrolü

için sevk edildiği Ankara Mevki Hastanesi tarafından başvurucu hakkında

30/9/2011 tarihli sağlık raporu düzenlenmiştir. Raporda, başvurucunun askerî

öğrenciliğe devam edebileceği ancak komando olamayacağı ve paraşütle

atlayamayacağı belirtilmiştir.

8. Başvurucunun rahatsızlığını beyan etmesi üzerine sevk

edildiği Etimesgut Asker Hastanesi tarafından düzenlenen 13/2/2013 tarihli

sağlık raporunda ise başvurucuya "mitral

kalp yetmezliği, taşikardi" tanısı konularak hava değişimi

istirahati verilmiştir.

9. İstirahat sonrası Etimesgut Asker Hastanesi tarafından

yapılan muayene sonucu düzenlenen 27/3/2013 tarihli sağlık raporunda "romatizmal

mitral yetmezlik, taşikardi" tanısı nedeniyle başvurucunun askerî

öğrenciliğe devam edemeyeceği belirtilmiştir. Bu rapor uyarınca 16/7/2013

tarihi itibarıyla başvurucunun Kara Harp Okulu ile ilişiği kesilmiştir.

10. Başvurucu; Kara Harp Okuluna gerekli kontrollerden geçerek

sağlıklı olduğu kabul edilerekkayıt olduğunu,

sonradan tespit edilen rahatsızlığı sonucu ilişiğinin kesilmesi nedeniyle

emsallerine göre eğitim hayatında ve mesleğe başlama noktasında geride

kaldığını belirterek Askeri Yüksek İdare Mahkemesi (AYİM) nezdinde tazminat

davası açmıştır.

11. AYİM İkinci Dairesi 4/6/2014 tarihli kararıyla davayı kabul

etmiş ve başvurucu lehine 15.643 TL maddi, 3.000 TL manevi tazminata

hükmetmiştir. Karar gerekçesinde öncelikle Anayasa'nın 125. maddesi uyarınca

idarenin eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlü olduğunun altı

çizilmiştir. Uyuşmazlığın, yeterli sağlık kontrolü yapılmaması sonucu askerî

öğrenciliğe elverişli olmadığı hâlde Kara Harp Okuluna kabul edilen ancak

eğitimi devam ederken sağlık koşulları nedeniyle ilişiği kesilen başvurucunun

uğradığı maddi ve manevi zararın tazmini isteminden doğduğu ifade edilmiştir.

Kararda, benzer davalarda görüşüne başvurulan Gazi Üniversitesi öğretim üyesi

bilirkişinin raporlarından, başvurucunun rahatsızlığının öğrenciliğe kabul

esnasında yapılacak bir tetkik (ekokardiyografi) ile ortaya çıkarılabileceğinin

anlaşıldığını vurgulamıştır. Askerî öğrencilerin eğitim esnasında ağır spor

faaliyetlerine tabi tutulduğu, başvurucu ve benzer rahatsızlığı bulunan

kişilerin bu spor faaliyetleri sonucu yaşamının dahi tehlikeye girebileceği

dikkate alındığında idarenin öğrenciliğe kabul esnasında gerekli tetkikleri

yapmamış olmasının hizmet kusuru oluşturduğu belirlenmiştir. Hizmet kusuru

saptandıktan sonra maddi zararın tespiti için yaptırılan bilirkişi incelemesi

sonucu oluşan rapor uyarınca başvurucunun meslek hayatına geç başlamasından

dolayı uğradığı zararın 15.643 TL olduğu tespit edilmiştir. Ayrıca duyulan acı

ve kederin karşılanması adına başvurucunun durumuna uygun miktarda bir manevi

tazminatın ödenmesi gerektiği ifade edilerek kabul gerekçesi oluşturulmuştur.

12. Davalı Millî Savunma Bakanlığının karar düzeltme istemi

Mahkemenin 26/11/2014 tarihli kararı ile kabul edilmiş ve 4/6/2014 tarihli

karar kaldırılarak işin esası yeniden incelenmiştir. Mahkeme 4/6/2014 tarihli

kararındaki hizmet kusuru ve zararın tespitine ilişkin gerekçeleri

tekrarlamakla birlikte, başvurucunun askerî öğrenciliğe kabul için gereken

tetkikleri bilerek kayıt yaptırdığını, sağlık durumuna ilişkin daha sonra

meydana gelecek gelişmeler nedeniyle ilişiğinin kesilebileceğinden haberdar

olduğunu ifade etmiştir. Başvurucunun rahatsızlığının mahiyeti,hizmet kusurunun derecesi ve idarenin

başvurucunun eğitimi esnasında yapmış olduğu masraflar dikkate alındığında

tazminat miktarının takdiren yarı yarıya indirilmesi

gerektiği sonucuna varan Mahkeme, başvurucu lehine 7.822 TL maddi, 1.500 TL

manevi zarara; ayrıca karşılıklı olarak tarafların birbirlerine 3.000 TL

vekâlet ücreti ödemesine hükmetmiştir.

13. Başvurucu, nihai kararı 6/1/2015 tarihinde tebellüğ

etmesinin ardından 30/1/2015 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuştur.

IV. İLGİLİ HUKUK

14. Anayasa'nın 125. maddesinin son fıkrasında, idarenin kendi

eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlü olduğu belirtilmiştir. Bu

hüküm Türk hukukunda idarenin mali sorumluluğunun anayasal temelini

oluşturmaktadır. İdarenin kamu hukukundan kaynaklanan mali sorumluluğunun

Anayasa'nın 125. maddesinin son fıkrası haricinde bir yasal dayanağı

bulunmamaktadır. Özel hukuktan farklı olarak -somut bazı konuları düzenleyen

birkaç istisna dışında- idarenin idari nitelikteki işlem ve eylemlerinden doğan

zararlara ilişkin mali sorumluluğunu düzenleyen genel bir kanun hükmü yoktur.

İdarenin kamu hukuku alanından kaynaklanan mali sorumluluğunun çerçevesi ile

hüküm ve esasları, Anayasa'nın anılan hükmünden yola çıkılmak suretiyle

Danıştay içtihatlarıyla belirlenmiştir. Danıştay içtihatlarına göre idarenin

mali sorumluluğu, kusur sorumluluğu ve kusursuz sorumluluk şeklinde ikiye ayrılmakta;

kusursuz sorumluluk da dayandığı sebebe göre tehlikeli faaliyetler, mesleki

risk, sosyal risk ve fedakârlığın denkleştirilmesi biçiminde tasnif

edilmektedir. Kusur sorumluluğunda idarenin kusurlu bulunması (hizmet kusuru)

sorumluluğun temel şartı iken kusursuz sorumluluk hâllerinde idarenin kusuru

bulunmasa dahi idarenin mali sorumluluğu söz konusu olabilmektedir (Recep Tarhan ve Afife Tarhan, B. No: 2014/1546, 2/2/2017, §§28, 29, 30).

15. 26/9/2011 tarihli ve 659 sayılı Genel Bütçe Kapsamındaki

Kamu İdareleri ve Özel Bütçeli İdarelerde Hukuk Hizmetlerinin Yürütülmesine

İlişkin Kanun Hükmünde Kararname'nin (KHK)14. maddesinin (1) numaralı fıkrası

şöyledir:

"Tahkim

usulüne tabi olanlar dahil adli ve idari davalar ile icra dairelerinde

idarelerin vekili sıfatıyla hukuk birimi amirleri, muhakemat

müdürleri, hukuk müşavirleri ve avukatlar tarafından yapılan takip ve

duruşmalar için, bu davaların idareler lehine neticelenmesi halinde, bunlar

tarafından temsil ve takip edilen dava ve işlerde ilgili mevzuata göre

hükmedilmesi gereken tutar üzerinden idareler lehine vekalet ücreti takdir

edilir."

V. İNCELEME VE GEREKÇE

16. Mahkemenin 4/4/2018 tarihinde yapmış olduğu toplantıda

başvuru incelenip gereği düşünüldü:

A. Bağımsız ve Tarafsız

Mahkemede Yargılanma Hakkının İhlal Edildiğine İlişkin İddia

1. Başvurucunun İddiaları

17. Başvurucu, AYİM'de görev alan

üyelerin statüsü ve kurmay subay üyelerin heyete katılımı gözönüne

alındığında adalete güven duygusunu zedeleyen bir yapı ile yargılama

yapıldığını belirterek bağımsızve tarafsız mahkemede

yargılanma hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

2. Değerlendirme

18. Anayasa'nın 36. maddesinde mahkemelerin tarafsızlığından

açıkça bahsedilmemekle birlikte Anayasa Mahkemesi içtihadı uyarınca davanın

tarafsız bir mahkemede görülmesini isteme hakkı, adil yargılanma hakkının zımni

bir unsurudur. Nitekim 21/1/2017 tarihli ve 6771 sayılı Kanun'un 1. maddesiyle

Anayasa'nın 9. maddesine "bağımsız"

ibaresinden sonra gelmek üzere "ve

tarafsız" ibaresi eklenmiş; böylelikle madde metni "Yargı yetkisi, Türk Milleti adına bağımsız ve

tarafsız mahkemelerce kullanılır." hâlini almıştır. Ayrıca

mahkemelerin tarafsızlığı ve bağımsızlığının birbirini tamamlayan iki unsur

olduğu dikkate alındığında -Anayasa'nın bütünlüğü ilkesi gereği- Anayasa'nın

138., 139. ve 140. maddelerinin de tarafsız bir mahkemede yargılanma hakkının

değerlendirilmesinde gözönünde bulundurulması

gerektiği açıktır (Tahir Gökatalay,

B. No: 2013/1780, 20/3/2014, § 60).

19. AYİM’e atanan askerî hâkimlerin

bağımsızlığının Anayasa ve ilgili kanun hükümleri ile garanti altına alındığı,

atanma ve çalışma usulleri yönünden askerî hâkimlerin bağımsızlıklarını

zedeleyecek bir hususun olmadığı ve kararlarından dolayı idareye hesap verme

gerekliliğinin bulunmadığı, disipline ilişkin konuların AYİM Yüksek Disiplin

Kurulunca incelenip karara bağlandığı görülmektedir. Diğer yandan sınıf subayı

üyelerinin en fazla dört yıl görev yapmaları, disiplin konularında yukarıda

bahsedilen Disiplin Kuruluna tabi kılınmaları, görevleri süresince idari veya

askerî yetkililerce herhangi bir değerlendirmeye tabi tutulmamaları bu

subayların idareye karşı bağımsızlıklarını güçlendirmiştir (Yaşasın Aslan, B. No: 2013/1134, 16/5/2013,

§§ 29, 30).

20. Anayasa’nın 157. maddesinde, AYİM’in

-askerî olmayan makamlarca tesis edilmiş olsa bile- asker kişileri ilgilendiren

ve askerî hizmete ilişkin idari işlem ve eylemlerden doğan uyuşmazlıkların ilk

ve son derece mahkemesi olarak yargı denetimini yapacağı belirtilmiştir.

4/7/1972 tarihli ve 1602 sayılı mülga Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanunu’nun

20. maddesinde ise asker kişinin Türk Silahlı Kuvvetlerinde görevli bulunan

veya hizmetten ayrılmış olan subay, askerî memur, astsubay, askerî öğrenci,

uzman jandarma, uzman erbaş, sözleşmeli erbaş ve er, erbaş ve erler ile sivil

memurlar olduğu kural altına alınmıştır.

21. 1602 sayılı mülga Kanun’un 21. maddesi uyarınca AYİM, söz

konusu kişileri ilgilendiren ve askerî hizmete ilişkin idari işlem ve

eylemlerden dolayı menfaatleri ihlal edilenler tarafından açılacak iptal ve tam

yargı davalarını çözmek ve karara bağlamakla görevlendirilmiştir.

22. Başvurucu, AYİM'deki askerî hâkim

olmayan üyelerin kararda belirleyici olduğunu ileri sürmekte ise de AYİM’in bağımsız ve tarafsız bir mahkeme niteliğinde

olduğu, Anayasa’da yüksek mahkemeler arasında sayıldığı, yasa ile kurulduğu,

yargılamaya ilişkin usul kurallarının açık ve öngörülebilir nitelikte olduğu,

bu kuralların 6/1/1982 tarihli ve 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nda

yer alan düzenlemeler ile benzerlik taşıdığı, 2577 sayılı Kanun’a göre dava

açanlara kıyasla 1602 sayılı mülga Kanun'a göre dava açanlara farklı ve

belirgin bir yük getirilmediği, 1602 sayılı mülga Kanun’da yer alan kuralların

demokratik bir toplumda olması gereken güven duygusuna zarar vermediği sonucuna

varılmıştır (Ahmet Seheryıldızı,

B. No: 2013/2320, 3/2/2016, § 37).

23. Son olarak başvurucu ayrıca Mahkeme üyelerinin bir kısmının Fetullahçı Terör Örgütü/Paralel Devlet Yapılanması

(FETÖ/PDY) soruşturmaları kapsamında açığa alındığını ileri sürmüş ise de bu

durumun kendi davasına nasıl etki ettiği hususunda yeterli açıklamada

bulunmamıştır.

24. Açıklanan gerekçelerle başvurunun bu kısmının açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle

kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

B. Mahkemeye Erişim Hakkının İhlal Edildiğine

İlişkin İddia

1. Başvurucunun İddiaları

25. Başvurucu, davanın kısmen reddi nedeniyle orantısız bir

biçimde aleyhe vekâlet ücretine hükmedilmesinin mahkemeye erişim hakkını ihlal

ettiğini ileri sürmektedir.

2. Değerlendirme

26. Adil yargılanma hakkının en temel unsurlarından biri olan

mahkemeye erişim hakkı, bir uyuşmazlığı mahkeme önüne taşıyabilmek ve

uyuşmazlığın etkili bir şekilde karara bağlanmasını isteyebilmek anlamına

gelir. Kişinin mahkemeye başvurmasını engelleyen veya mahkeme kararını anlamsız

hâle getiren, bir başka ifadeyle mahkeme kararını önemli ölçüde etkisizleştiren

sınırlamalar mahkemeye erişim hakkını ihlal edebilir (Özkan Şen, B. No: 2012/791, 7/11/2013, §

52).

27. Mahkemeye erişimi etkisiz kılacak ya da yargı yoluna

başvurmayı önemli ölçüde zorlaştırıcı veya caydırıcı nitelikte ya da kişinin

mahkemeye başvurmuş olmasını anlamsız hâle getiren sınırlamalar, mahkemeye erişim

hakkını ihlal edebilir. Vekâlet ücreti yargılama gideri olup bununla davacı

veya davalının o dava nedeniyle aldıkları hukuki yardım karşılığında avukata

ödedikleri ücretin telafisi amaçlanmaktadır. Dava aşamasında kimin lehine ya da

aleyhine olacağı önceden belli olmayan bu ücret yükümlülüğü, bir usul kuralı

olup mahkemeye erişim hakkı ile ilişkilidir. Taraflardan birinin yargılamadaki

başarı oranına göre kazanılan veya kaybedilen değer oranında lehine veya

aleyhine vekâlet ücretine hükmedilmesine yönelik düzenlemeler mahkemeye erişim

hakkına müdahale teşkil etmektedir (Feridun

Gülmez, B. No: 2014/11451, 19/7/2017, §§ 72, 73)

28. Mahkemelerin gereksiz yere meşgul edilmemesi veuyuşmazlıkların makul sürede bitirilebilmesi amacıyla

belli yükümlülükler öngörülebilir. Bu yükümlülüklerin kapsamını belirlemek kamu

makamlarının takdir yetkisi içindedir. Öngörülen yükümlülükler dava açmayı

imkânsız kılmadıkça ya da aşırı derecede zorlaştırmadıkça mahkemeye erişim

hakkının ihlal edildiği söylenemez. Davanın sonucuna göre kaybeden tarafa

yüklenen vekâlet ücretinin davanın açıldığı tarih itibarıyla öngörülebilir

olduğu takdirde mahkemeye erişim hakkının ihlal edildiğinden söz edilemez (Serkan Acar, B. No: 2013/1613, 2/10/2013,

§§ 38-40).

29. Somut olayda başvurucu aleyhine hükmedilen vekâlet ücretinin

kanuni dayanağının bulunduğu, gözetilen meşru amaç ile korunmak istenen hak

açısından orantılı olduğu, bu kapsamda kısmen kabul kısmen ret ile sonuçlanan

davada her iki taraf aleyhine de vekâlet ücretine hükmedildiği ve bu durumun

başvurucu üzerinde ağır bir yük oluşturmadığı anlaşıldığından mahkemeye erişim

hakkına yönelik bir ihlal olmadığının açık olduğu sonucuna varılmıştır.

30. Açıklanan gerekçelerle başvurunun bu kısmının da diğer kabul

edilebilirlik koşulları yönünden incelenmeksizin açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle kabul edilemez

olduğuna karar verilmesi gerekir.

C. Diğer İhlal İddiaları

1. Başvurucunun İddiaları

31. Başvurucu, mahkemenin karar düzeltme nedenleri ile bağlı

olmadan usul hukukuna aykırı karar verdiğini, tazminat miktarının düşürülmesi

gerekçesinin yerinde olmadığını, benzer durumda bulunan kişiler için verilen

kararlar dikkate alındığında yerleşik içtihada aykırı hüküm kurulduğunu

belirterek adil yargılanma hakkının ihlal edildiğini ileri sürmektedir.

2. Değerlendirme

32. Anayasa’nın 148. maddesinin dördüncü fıkrasında, kanun

yolunda gözetilmesi gereken hususlara ilişkin şikâyetlerin bireysel başvuruda

incelenemeyeceği belirtilmiştir. Bu kapsamda ilke olarak mahkemeler önünde dava

konusu yapılmış maddi olay ve olguların kanıtlanması, delillerin

değerlendirilmesi, hukuk kurallarının yorumlanması ve uygulanması ileuyuşmazlıkla ilgili varılan sonucun adil olup olmaması

bireysel başvurukonusu olamaz. Ancak bireysel başvuru

kapsamındaki hak ve özgürlüklere müdahale teşkil eden, bariz takdir hatası veya

açık keyfîlik içeren tespit ve sonuçlar bu kapsamda

değildir (Ahmet Sağlam, B. No:

2013/3351, 18/9/2013, § 42).

33. Öte yandan farklı kararların aynı mahkemeden çıkmış olması

tek başına, adil yargılanma hakkının ihlali anlamına gelmeyecektir. Bu kapsamdabireylerin makul güvenlerinin korunması ve hukuki

güvenlik ilkesi, içtihadın değişmezliği şeklinde bir hak bahşetmemektedir (Türkan Bal [GK], B. No: 2013/6932, 6/1/2015, §§ 53, 54). Mahkemelerce hukuk

kurallarının yorumlanması ve delillerin değerlendirilmesinde farklılıklar

meydana gelmesi ya da önceki çözümün tatminkâr bulunmaması, yeni kabul edilmiş

bir yasanın yorumlanmasında içtihadın müstakar olması için belli bir zamana

ihtiyaç duyulmasıgibi çeşitli nedenlerle içtihat

değişikliğine gidilmesi de tek başına adil yargılanma hakkının ihlali

niteliğinde kabul edilemez (Mehmet Emin

Yılmaz, B. No: 2014/3928, 15/12/2015,§ 58).

34. Bu açıdan başvurucu tarafından ileri sürülen, bazı AYİM

kararlarında kendisi ile aynı hukuki durumda olan kişiler için tazminat miktarı

takdir edilirken kusurun paylaştırılması suretiyle indirim yapılmadığı; ancak,

başvuru konusu yargılama sürecinde ise kendisine kusur atfedilerek tazminat

miktarının yarı yarıya düşürüldüğü, hukuka aykırı karar verildiği ve bu nedenle

adil yargılanma hakkının ihlal edildiği iddiasının, esas itibarıyla derece

mahkemesince hukuk kurallarının yorumlanması, somut olaya uygulanması ve

delillerin değerlendirilmesi hususuna ilişkin olduğu görülmektedir. Başvuru

konusu yargılama süreci incelendiğinde, somut olaya ilişkin maddi olay ve

olguların anlatıldığı, olaya özgü değerlendirme yapılarak gerekçeli kararda

toplanan delillerin değerlendirildiği, davada ödenmesine hükmedilen tazminat

miktarında hangi hukuki sebeple indirime gidildiğinin açıklandığı görülmüş olup

kararda bariz takdir hatası veya açık keyfîlik içeren

bir durum da tespit edilmemiştir.

35. Açıklanan gerekçelerle başvurunun bu kısmının da diğer kabul

edilebilirlik koşulları yönünden incelenmeksizin açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle kabul edilemez

olduğuna karar verilmesi gerekir.

B. Yargılama giderlerinin başvurucu üzerinde BIRAKILMASINA

4/4/2018 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.

Başkan

:

Engin

YILDIRIM

Üyeler

:

Celal Mümtaz

AKINCI

Muammer

TOPAL

M. Emin KUZ

Recai AKYEL

Raportör

:

Volkan

ÇAKMAK

Başvurucu

:

Samet KANAT

Vekili

:

Av. Cavit

ÇALIŞ