Süleyman Bargın Başvurusu (B. No: 2014/6096)

TÜRKİYE CUMHURİYETİ

ANAYASA MAHKEMESİ

İKİNCİ BÖLÜM

KARAR

SÜLEYMAN BARGIN BAŞVURUSU

(Başvuru Numarası: 2014/6096)

Karar Tarihi: 12/7/2016

İKİNCİ BÖLÜM

KARAR

I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvuru, yedek subay aday adayı olarak alınan askerlik kararının

uzun dönem er olarak tadil edilmesi işlemine karşı açılan davada verilen

kararın “öngörülemez” nitelikte

olması ve “bariz takdir hatası”

içermesi nedenleriyle adil yargılanma hakkının ihlal edildiği iddiasına

ilişkindir.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvuru 5/5/2014 tarihinde Isparta İdare Mahkemesi

vasıtasıyla yapılmıştır. Başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön

incelemesi neticesinde başvurunun Komisyona sunulmasına engel bir eksikliğinin

bulunmadığı tespit edilmiştir.

3. İkinci Bölüm Üçüncü Komisyonunca 30/6/2015 tarihinde,

başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar

verilmiştir.

4. Bölüm Başkanı tarafından 25/2/2016 tarihinde, başvurunun

kabul edilebilirlik ve esas incelemesinin birlikte yapılmasına karar

verilmiştir.

5. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına

(Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık görüş sunmamıştır.

III. OLAY VE OLGULAR

A. Olaylar

6. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle olaylar

özetle şöyledir:

7. Dört yıllık fakülte mezunu olan başvurucu hakkında yedek

subay aday adayı kararı alınmıştır.

8. Başvurucuya, Millî Savunma Bakanlığının 17/7/2013 tarihli

yazısına istinaden 2002 yılındaki hırsızlık suçundan ertelenmiş mahkûmiyetinin

tespit edildiği belirtilerek yedek subay aday adayı olarak alınan askerlik

kararının er olarak tadil edildiği bildirilmiştir.

9. Başvurucu, belirtilen işlemin iptali istemiyle Askeri Yüksek

İdare Mahkemesinde (AYİM) dava açmıştır. AYİM İkinci Dairesi 19/2/2014 tarihli

ve E.2013/1191, K.2014/264 sayılı kararı ile davayı oyçokluğuyla reddetmiştir.Başvurucu, ret kararı

üzerine uzun dönem askerlik görevine başlayıp başlamadığı hususunda herhangi

bir bilgi sunmamıştır. Kararın gerekçesinin ilgili kısmı şöyledir:

"Davacı hakkındaki mahkûmiyet

kararının, suçun niteliği yönünden 1632 sayılı Askeri Ceza Kanunu'nun 30 ile926

sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanunu'nun 4699 sayılı Kanunla değişik

50/d maddeleri uyarınca Türk Silahlı Kuvvetlerinde subaylıktan çıkarılmayı

gerektirdiği, dolayısıyla 1076 sayılı Yedek Subay ve Yedek Askeri Memurlar

Kanunu'nun 8 inci maddesi gereğince davacının yedek subay statüsü kazanmasına

ve bu statüde yedek subay veya yine bu statüde erbaş veya er olarak askerlik

yapmasına engel olduğu dolayısıyla davacının daha önce yedek subay aday adayı

olarak alınan askerlik kararının 15 ay er olarak tadil edilmesi işleminde

hukuka aykırılık bulunmadığı sonuç ve kanaatine varılmıştır.

Her ne kadar davacı vekili davacı hakkında

verilen mahkûmiyet hükmünün ertelendiğini ve davacının hüküm tarihinden bugüne

kadar 13 yıldır hiçbir suç işlememesi nedeniyle bu mahkumiyet hükmünün esasen

vaki olmamış sayılması gerektiğini, bu durumda hakkında herhangi bir mahkumiyet

hükmü bulunmayan davacının askerlik kararının tadili işleminin hukuka aykırı

olduğunu iddia etmiş ise de; davanın TCK.nın ilgili

maddeleri gereğince işlemiş olduğu "hırsızlık" suçu TSK.den çıkarmayı gerektiren bir suçtur. Mahkûmiyet

ertelenmiş bulunması ya da mahkumiyetin esasen vaki olmamış sayılması dahi

yedek subay olmaya engeldir. Burada "esasen vaki olmamış sayılmasına

rağmen" cezanın sonuçlarının sürmesi değil, subay olma niteliklerinin

davacıda bulunmaması söz konusudur. Yasa hükmünde belirtilen "Ertelenmiş,

para cezasına veya tedbire çevrilmiş, affa uğramış olsalar bile" ifadesi

ile esasen, subay olacak kişide aranan niteliklerin tavizsiz tespiti

amaçlanmaktadır. 926 sayılı TSK Personel Kanunu'nun 50/d maddesinin açık hükmü

karşısında, "hırsızlık" suçundan mahkûm olan davacının bu mahkûmiyetinin

"esasen vaki olmamış sayılması" nedeniyle subaylığa kabulü mümkün

görülmediğinden davacı vekilinin bu yöndeki iddialarına itibar edilmemiştir.(Dairemizin yerleşik içtihatları da bu

yöndedir.)"

10. Başsavcılığın düşüncesi ise kararda şu şekilde yer almıştır:

“Dava konusu işleme

esas alınan mahkûmiyet hükmünün Hırsızlık suçundan verilmiş olması nedeniyle

mezkur hükmün, hukuk aleminde var olduğu sürece, Askeri Ceza Kanununun 30 ve

TSK Personel Kanununun 50/d maddeleri uyarınca subaylıktan çıkarılmayı

gerektireceği ve dolayısıyla 1076 sayılı Kanunun 8 nci

maddesine göre davacının yedek subay statüsünü kazanmasına engel teşkil edeceği

konusunda tereddüt bulunmadığı, ancak, söz konusu mahkumiyet hükmünün

11.04.2007 tarihinden itibaren esasen vaki olmamış sayılması gerektiğinden,

mezkur hükmün herhangi bir idari işleme esas alınmasının hukuken mümkün

olmadığı bu itibarla, dava konusu işlemin hukuka aykırı olduğu belirtilerek

dava konusu işlemin iptaline karar verilmesi yönünde düşünce bildirilmiştir."

11. Bu karar 30/4/2014 tarihinde başvurucu vekiline tebliğ

edilmiştir.

12. Başvurucu 5/5/2014 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuştur.

B. İlgili Hukuk

13. 16/6/1927 tarihli ve 1076 sayılı Yedek Subaylar ve Yedek

Askeri Memurlar Kanunu’nun 8. maddesi şöyledir:

"Yedek subay adayı

olarak askere sevkden evvel veya yedek subay

yetiştirilmekte iken aşağıdaki engel hali olduğu anlaşılanlar askerlik

hizmetini durumlarına göre er veya erbaş olarak tamamlarlar.

a) 1. Türk Silahlı Kuvvetlerinde subaylıktan

çıkarmayı gerektiren bir suçtan mahküm olanlar,

…"

14. 22/5/1930 tarihli ve 1632 sayılı Askeri Ceza Kanunu’nun 30.

maddesi şöyledir:

"Aşağıda yazılı

hallerde subay, astsubay, uzman jandarmalar ve özel kanunlarında bu cezanın

uygulanacağı belirtilen asker kişiler hakkında, askeri mahkemeler veya adliye

mahkemelerince asıl ceza ile birlikte, Türk Silahlı Kuvvetlerinden çıkarma

cezası da verilir. Bu husus mahkeme hükmünde belirtilmemiş olsa dahi, Silahlı

Kuvvetlerden çıkarmayı gerektirir.

…

B) Devletin şahsiyetine karşı işlenen suçlarla

basit ve nitelikli zimmet, irtikap, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık,

sahtecilik, inancı kötüye kullanma, dolanlı iflas gibi yüz kızartıcı veya şeref

ve haysiyeti kırıcı suçtan veya istimal ve istihlak kaçakçılığı hariç

kaçakçılık, resmi ihale ve alım satımlara fesat karıştırma, Devlet sırlarını

açığa vurma suçlarından biriyle hükümlülük halinde.

…"

15. 1632 sayılı Kanun’un 31. maddesi şöyledir:

"Türk Silahlı

Kuvvetlerinden çıkarma cezasının niteliği, hükümlünün Silahlı Kuvvetlerle

ilişiğinin kesilmesidir. Bu ceza, ayrıca bir hükme gerek kalmaksızın;

A) Askeri rütbe ve memuriyetlerin

kaybedilmesi,

B) Subay, astsubay, uzman jandarma ve Devlet

memuru olarak tekrar Türk Silahlı Kuvvetlerine kabul edilmeme,

Sonuçlarını doğurur."

16. 27/7/1967 tarihli ve 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri

Personel Kanunu’nun 50. maddesi şöyledir:

"...

d) Aşağıda belirtilen suçlardan hükümlü olma

nedeniyle ayırma:

Ertelenmiş, para cezasına veya tedbire

çevrilmiş, affa uğramış olsalar bile, Devletin şahsiyetine karşı işlenen

suçlarla, 1632 sayılı Askeri Ceza Kanununun 131 inci maddesinin birinci

fıkrasının az vahim hali hariç basit ve nitelikli zimmet, irtikap, rüşvet,

hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, inancı kötüye kullanma, dolanlı iflas, iftira

gibi yüz kızartıcı veya şeref ve haysiyet kırıcı nitelikteki suçlardan veya

istimal ve istihlak kaçakçılığı hariç kaçakçılık, resmi ihale ve alım satımlara

fesat karıştırma suçlarından hükümlü olan subaylar hakkında, hizmet sürelerine

bakılmaksızın Türkiye Cumhuriyeti Emekli Sandığı Kanunu hükümleri uygulanır."

17. 1/3/1926 tarihli ve 765 sayılı mülga Türk Ceza Kanunu’nun

2/6/1941 tarihli ve 4055 sayılı Kanun'un 1. maddesiyle değişik 95. maddesi

şöyledir:

"I...

II - Cürüm ile mahkûm olan kimse hüküm tarihinden itibaren beş sene içinde

işlediği diğer bir cürümden dolayı evvelce verilen ceza cinsinden bir cezaya

yahut hapis veya ağır hapis cezasına mahkûm olmazsa, cezası tecil edilmiş olan

mahkûmiyeti esasen vaki olmamış sayılır. Aksi takdirde her iki ceza ayrı ayrı tenfiz olunur."

IV. İNCELEME VE GEREKÇE

18. Mahkemenin 12/7/2016 tarihinde yapmış olduğu toplantıda

başvuru incelenip gereği düşünüldü:

A. Başvurucunun İddiaları

19. Başvurucu, ceza mahkemesi tarafından hırsızlık suçu

nedeniyle mahkûmiyetine karar verildiğini; ancak, bu cezanın ertelendiğini ve

erteleme süresince yeni bir suç işlemediğini, dolayısıyla söz konusu ceza

hükmünün esasen vaki olmamış sayıldığını, nitekim Isparta 2. Asliye Ceza

Mahkemesinin 13/8/2013 tarihli ek kararıyla mahkûmiyetin esasen vaki olmamış

sayılmasına karar verdiğini; ancak, yedek subay adayı olarak alınan askerlik

kararının belirtilen mahkûmiyet hükmü dikkate alınarak tadil edildiğini, bu

işleme karşı açılan davada mahkûmiyet kararının tecil edilmesine ilişkin açık kanun

hükmüne rağmen AYİM tarafından farklı anlam verilerek uygulama yoluna

gidildiğini, AYİM'in bu yöndeki yorumunun öngörülmez

nitelikte olup bariz takdir hatası içerdiğini belirterek Anayasa’nın 36.

maddesinde güvence altına alınan adil yargılanma hakkının ihlal edildiğini

ileri sürmüş, ihlalin tespiti ile yargılamanın yenilenmesini istemiştir.

B. Değerlendirme

1. Kabul Edilebilirlik

Yönünden

20. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğine

karar verilmesini gerektirecek başka bir nedeni de bulunmadığı anlaşılan adil

yargılanma hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın kabul edilebilir olduğuna

karar verilmesi gerekir.

2. Esas Yönünden

21. Başvurucu, vaki olmamış sayılması gereken bir ceza hükmü

gerekçe gösterilerek askerlik statüsünün değiştirilmesi işlemine karşı açtığı

davadaki AYİM kararının öngörülemez nitelikte olması ve bariz takdir hatası

içermesi nedeniyle adil yargılanma hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

22. Anayasa Mahkemesi Kenan Özteriş (B. No: 2012/989, 19/12/2013) kararında,

somut olaya benzer şekilde hırsızlık suçundan mahkûm edilerek cezası tecil

edilen ve deneme süresi içinde de yeni bir suç işlemeyen başvurucunun yedek

subay askerlik kararının söz konusu ceza nedeniyle uzun dönem er olarak tadil

edilmesi işlemine karşı açılan davadaki AYİM yorumunun 765 sayılı mülga

Kanun’un 95. maddesinin açık hükmüne aykırılık teşkil etttiğini,

zira başvurucunun işlediği suça ilişkin mahkûmiyet hükmünün tecil koşullarına

uyulması nedeniyle hukuk nazarında esasen vaki olmamış sayıldığını, hukuken

vaki olmamış sayılan mahkûmiyetin hüküm ve sonuçlarını devam ettiriyormuş ve

hayatiyetini koruyormuşçasına bir idari işleme esas alınmasının ise ilgili

idari işleme hukuki geçerlik kazandıramayacağını belirterek, olayda başvurucu

hakkında verilen mahkûmiyetin tecil edilmesinin sonuçları ile ilgili açık bir

kanun hükmü bulunduğu ve bu hükme verilecek olağan anlam belli olduğu hâlde

AYİM İkinci Dairesinin açık olan kanun hükmüne olağanın dışında farklı bir

anlam verip buna göre uygulama yaptığı ve böylece kararın “öngörülemez” nitelikte olup “bariz takdir hatası” içerdiği gerekçesiyle

Anayasa’nın 36. maddesinin ihlal edildiği sonucuna varmıştır.

23. Anılan karardan ayrılmayı gerektiren bir durum bulunmadığı

anlaşılan başvuru konusu olayda da hırsızlık suçundan mahkûm edilen ve

13/7/1965 tarihli ve 647 sayılı mülga Cezaların İnfazı Hakkında Kanun'un 6. maddesigereğince cezası ertelenip deneme süresi içinde de

yeni bir suç işlemeyen başvurucu hakkında yedek subay aday adayı olarak alınan

askerlik kararının söz konusu ceza mahkemesi kararı gerekçe gösterilerek uzun

dönem er statüsüne tadil edilmesi işlemine karşı açılan davada AYİM yorumunun “öngörülemez” nitelikte olup “bariz takdir hatası” içerdiği ve bu

nedenle Anayasa’nın 36. maddesinin ihlal edildiği sonucuna varılmıştır.

24. Açıklanan nedenlerle Anayasa’nın 36. maddesinde güvence

altına alınan adil yargılanma hakkının ihlal edildiğine karar verilmesi

gerekir.

3. 6216 Sayılı Kanun'un

50. Maddesi Yönünden

25. 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin

Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 50. maddesinin (1) ve (2)

numaralı fıkraları şöyledir:

“(1) Esas inceleme sonunda, başvurucunun

hakkının ihlal edildiğine ya da edilmediğine karar verilir. İhlal kararı

verilmesi hâlinde ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yapılması

gerekenlere hükmedilir. …

(2) Tespit edilen ihlal bir mahkeme kararından

kaynaklanmışsa, ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldırmak için yeniden yargılama

yapmak üzere dosya ilgili mahkemeye gönderilir. Yeniden yargılama yapılmasında

hukuki yarar bulunmayan hâllerde başvurucu lehine tazminata hükmedilebilir veya

genel mahkemelerde dava açılması yolu gösterilebilir. Yeniden yargılama

yapmakla yükümlü mahkeme, Anayasa Mahkemesinin ihlal kararında açıkladığı

ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldıracak şekilde mümkünse dosya üzerinden karar

verir.”

26. Başvurucu, yargılamanın yenilenmesine karar verilmesini

istemiş; tazminat talebinde bulunmamıştır.

27. Adil yargılanma hakkının ihlal edildiği sonucuna

varılmıştır.

28. Başvuru konusu olayda tespit edilen ihlalin sonuçlarının

ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar

bulunduğundan ihlal ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama

yapılmak üzere kararın ilgili Mahkemesine gönderilmesine karar verilmesi

gerekir.

29. Dosyadaki belgelerden tespit edilen 206,10 TL harç ve 1.800

TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 2.006,10 TL yargılama giderinin başvurucuya

ödenmesine karar verilmesi gerekir.

V. HÜKÜM

Açıklanan gerekçelerle;

A. Adil yargılanma hakkının ihlal edildiği iddiasının KABUL

EDİLEBİLİR OLDUĞUNA,

B. Anayasa’nın 36. maddesinde güvence altına alınan adil

yargılanma hakkının İHLAL EDİLDİĞİNE,

C. Kararın bir örneğinin adil yargılanma hakkının ihlalinin

sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmak üzere Askeri

Yüksek İdare Mahkemesi İkinci Daire Başkanlığına GÖNDERİLMESİNE,

D. 206,10 TL harç ve 1.800 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam

2.006,10 TL yargılama giderinin BAŞVURUCUYA ÖDENMESİNE,

E. Ödemenin kararın tebliğini takiben başvurucunun Maliye

Bakanlığına başvuru tarihinden itibaren dört ay içinde yapılmasına, ödemede

gecikme olması hâlinde bu sürenin sona erdiği tarihten ödeme tarihine kadar

geçen süre için yasal FAİZ UYGULANMASINA,

F. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE

12/7/2016 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.

Başkan

:

Engin

YILDIRIM

Üyeler

:

Alparslan

ALTAN

Celal Mümtaz

AKINCI

Muammer

TOPAL

M. Emin KUZ

Raportör

:

Mehmet Sadık

YAMLI

Başvurucu

:

Süleyman

BARGIN

Vekili

:

Av. Ülkem

BAŞ